As crenças limitantes no processo administrativo do ICMS

A monetização do crédito acumulado de ICMS, em via administrativa junto a Secretaria Estadual da Fazenda e sem necessidade de ação judicial, é um assunto sobre o qual ainda paira uma mística sobre duas crenças limitantes.

Estas crenças, fazem com que as empresas protelem indefinidamente a decisão de entrar com os pedidos administrativos, enquanto seus balanços ficam com o lucro fictício representado pelo crédito acumulado não monetizado, gerando sobre este lucro imposto de renda, o qual é pago com desembolso financeiro a vista, enquanto a homologação administrativa do crédito acumulado de ICMS também prescreve em cinco anos e não tem incidência de correção monetária.

Por este motivo é que, de forma modesta, neste artigo vamos procurar trazer um facho de luz sobre estas duas “crenças limitantes”, para usar um termo em moda no jargão contemporâneo.

A primeira das crenças limitantes é quanto a existência ou não da real possibilidade de monetizar o saldo credor de ICMS sem necessidade de ação judicial, resolvendo tudo na esfera administrativa através de requerimentos e pedidos para a SEFAZ.

A resposta é sim. Em qualquer uma das 27 unidades da federação, o Regulamento do ICMS prevê, desde o advento da Lei Complementar 87/1996, a apropriação e transferência à outras empresas do crédito acumulado, condicionando que a empresa credora atenda os requisitos estabelecidos e o crédito acumulado esteja enquadrado nas hipóteses legais previstas neste mesmo Regulamento.

Para este processo administrativo, cada unidade da federação estabelece suas próprias regras através do Regulamento do ICMS. Nestas regras, as empresas podem esbarrar na limitação das hipóteses de transferências ou da determinação do limite anual de valores para que o saldo credor possa ser transferido, mas o fato é que estas regras existem e devem ser bem utilizadas pelas empresas para monetizar o seu crédito.

Enquanto um pedido judicial pode se arrastar por décadas através de sucessivos recursos e reformas de decisões por Tribunais diferentes, o pedido administrativo tem somente uma instância, é a própria Fazenda Estadual que irá verificar se o pedido está enquadrado nas normas por ela estabelecidas.

Este processo se corretamente conduzido, costuma de levar de um a dois e anos, tem o resultado como deferido ou indeferido e este resultado é definitivo.

Usamos o termo: “se corretamente conduzido” propositalmente. Pois, a título de exemplo, no Estado de São Paulo, há a previsão para envio de arquivos digitais para os pedidos de apropriação de crédito acumulado. Muitas empresas cometem o equívoco de se limitar ao envio destes arquivos digitais, o que faz com que os pedidos entrem na vala comum e se arrastem indefinidamente ao longo do tempo, sem ter deferimento, ou o que pior muitas vezes sendo indeferidos por erros ou omissões no aspecto do enquadramento legal ou fechamento contábil.

É preciso o peticionamento, demonstrando a origem contábil e fiscal através de auditoria contábil, não apenas arquivos gerados pelo sistema. Indispensável também demonstrar a fiscalização a origem e enquadramento legal das hipóteses geradoras do crédito acumulado. Para tanto é necessário o profundo conhecimento do processo administrativo fiscal e do regulamento do ICMS, não se limitando ao envio dos arquivos digitais.

Dois são os pressupostos básicos para que ocorra uma transferência de crédito acumulado de ICMS de uma empresa para a outra: o primeiro pressuposto é que ambas estejam situadas dentro da mesma unidade da federação. O segundo pressuposto é que esta transferência tenha a autorização prévia e expressa da Fazenda Estadual, através de despacho decisório. Nos parágrafos anteriores procuramos sintetizar os requisitos básicos para se obter esta autorização prévia da SEFAZ.

A segunda crença limitante que preocupa as empresas que desejam monetizar seu crédito acumulado é que a Fazenda Estadual irá fiscalizá-las, e que ser fiscalizado é sinônimo de problemas.

De fato, o auditor fiscal irá verificar presencialmente a regular existência da empresa, suas atividades e por conseguinte a legal geração do crédito acumulado. O Fiscal quer ver se a empresa existe, se o movimento de estoque condiz com a movimentação nos documentos, entre outros aspectos que julgar pertinente para aprovação do pedido.

É preciso desmistificar o temor desta fiscalização, pois antes e acima de tudo esta empresa é credora do Fisco Estadual, e se tornou credora justamente por uma determinação imposta através do próprio Regulamento do ICMS. O que o fiscal irá averiguar é se a empresa está cumprindo estas regras.

A incidência de uma alíquota menor nas saídas em relação as operações de entrada, por exemplo, que se torna fator determinante para a geração do crédito acumulado, é justamente decorrente do exato cumprimento da legislação que assim estabelece.

Todas as demais situações geradoras de saldo credor acumulado também ocorrem por força da legislação, que assim determina que as saídas sejam, isentas, com redução de base de cálculo, redução de alíquota, diferimento etc.

Estas determinações estão previstas no mesmo regulamento do ICMS que permite a empresa ressarcir financeiramente este imposto no seu caixa, mediante é claro o cumprimento das regras estabelecidas.

Perante a Fazenda Estadual, no que diz respeito ao ICMS, as empresas se enquadram basicamente em duas categorias, as recolhedoras do imposto e as credoras do imposto.

A maioria pertence a primeira categoria: as recolhedoras do imposto. São aquelas que apuram seus débitos por saídas (vendas), descontam os créditos por entrada (compras) e recolhem mensalmente a diferença aos cofres públicos.

Já as empresas credoras do imposto são aquelas que, por força da sua atividade, embora também sejam consideradas contribuintes, em sua apuração mensal ficam com saldo credor do imposto, de forma sucessiva e contínua. São estas empresas as quais este artigo se refere.

Sendo a empresa credora do fisco, e havendo previsão legal no Regulamento do ICMS para que estes créditos possam ser monetizados, é natural que este direito seja exercido, e consequentemente, a partir de um pedido de apropriação a fiscalização o fiscal venha até a empresa comprovar presencialmente a realidade apresentada através dos documentos que mensalmente o fisco recebe através do SPED – Sistema Público de Escrituração Digital.

O receio da fiscalização da empresa predominantemente credora de ICMS do Fisco Estadual, é justificável ao confundir este processo do ICMS, com processo ocorrido quanto esta é credora do Fisco Federal.

Enquanto perante o fisco Estadual a empresa ou se enquadra como credora ou como devedora do ICMS, perante o Fisco Federal esta situação é um pouco mais complexa.

Em âmbito federal, uma compensação de PIS e COFINS por exemplo, feita de forma legal, com todo o embasamento, enseja uma fiscalização completa da Receita Federal do Brasil na empresa, relativa aos últimos cinco anos, onde não será fiscalizado apenas aquele PIS e COFINS compensado, e sim, como de praxe, todos os tributos de responsabilidade da Receita Federal, quer sejam Imposto de Renda, Contribuição Social, IPI, INSS, entre outros.

Na área federal a compensação de um imposto provoca a fiscalização de no mínimo outros cinco impostos. Existindo sim, um risco, pois sabemos da complexidade das normas e interpretação no que diz respeito ao Imposto de Renda pelo Lucro Real, por exemplo, onde o entendimento de uma determinada região fiscal, é muitas vezes diferente de outra determinada região fiscal, ensejando sim, os riscos de uma fiscalização ampla e retroativa.

Riscos estes que inexistem na área estadual, quando da fiscalização provocada pelos pedidos de apropriação de crédito acumulado de ICMS. Pois aqui estamos falando de um só imposto, onde, como vimos, ou a empresa ou é credora ou é devedora do ICMS.

A situação de credora do imposto se determina por força do cumprimento da legislação, quando da emissão das notas fiscais, validadas previamente pelo próprio fisco, e consolidadas também mensalmente pelo Sistema Público de Escrituração Digital.

Milhares de reais vão ficando esquecidos, quando não, prescritos e definitivamente perdidos, ao passo que estes recursos fariam diferença significativa se estivessem no caixa das empresas, gerando investimentos e empregos, ou em alguns casos, simplesmente reduzindo seu custo financeiro e despesas bancárias com empréstimos e financiamentos.